קלון בכלל ובתכנון ובנייה בפרט / עו"ד עדן ענבר
בשורה של פסקי דין, שניתנו בהקשרים שונים, ובהם גם בהקשר לכשירות לכהן במשרה ציבורית, ניסו ערכאות משפטיות השונות לפרט את המאפיינים של הרשעה שיש עמה קלון, וזאת לאור העובדה שלא ניתנה על ידי המחוקק הגדרה למונח קלון, למרות שנעשה בו שימוש בדברי חקיקה שונים. בין השאר קבע בית המשפט העליון כי "הקלון נובע מהתנהגות המגלה שחיתות או המטילה בהכרח כתם מוסרי" [ בג"צ 135/66 אוחנה נ' ראש המועצה המקומית קרית שמונה (אשר נזרי)]. כמו כן נקבע כי הקלון הוא "פגם מוסרי המעיד על בעליו שאין הוא ראוי לבוא בקהל ישרים, וממילא אין הוא ראוי לשאת באחריות ציבורית להחלטות ולמעשים אשר עניני הכלל ושלום הציבור תלויים בהם".
בפסה"ד שניתן בעניין בו טיפל משרדנו, נדון מקרה של נבחר ציבור שהורשע בעבירה של הפרת צו שיפוטי. בית המשפט קבע בהקשר זה:
"עם זאת, בחר המחוקק שלא להגדיר מהו קלון, שלא לתחום את גבולותיו של מושג זה ואף לא לקבוע קריטריונים ליישומו, אלא השאיר את הבחינה לכל מקרה לגופו. ייתכן שלא בכדי הותיר המחוקק לבית המשפט (או לממלאי תפקידים אחרים, אשר בידם הפקידו חוקים שונים את הקביעה אם נפל קלון במעשה – היועץ המשפטי לממשלה; יו"ר ועדת הבחירות המרכזים לכנסת, ועוד) למלא את המושג תוכן, בהתאם לכל מקרה לגופו. נראה כי הסיבה לכך נעוצה בעצם טיבו ומהותו של מושג הקלון אשר, יותר מאשר מתחום המשפט, שואב הוא את תוכנו ואת גבולותיו מתחום המוסר ומערכי היסוד של החברה. לא בכל עבירה יש קלון ולא כל מעשה שיש בו קלון מהווה עבירה. לא העבירה היא זו שיש בה קלון, אלא המעשה, הוא זה שיש בו (או אין בו) קלון."
מכאן מתחייבת המסקנה לפיה מרכז הכובד של ההכרעה בדבר שאלת הקלון אינו טמון ביסודות הפורמליים של העבירה, אלא בנסיבות בהן נעברה.
כאשר עוברים לבחון את השאלה של הרשעה שיש עמה קלון בעבירות בניה, ניתן למיין את העבירות הפליליות לכאלה שמעצם טיבן אין בהן קלון כגון עבירות טכניות, לכאלה שמעצם טיבן יש בהן קלון כגון עבירות מרמה ושחיתות, וזאת ללא קשר לנסיבות ביצוען, וכל השאר, הן עבירות שלעיתים יהיה בהן קלון ולעיתים לא – הכול לפי הנסיבות הפרטניות של המעשה ושל העושה.
העבירות של בנייה ללא היתר וכן עבירות של הפרת צו שיפוטי, הן עבירות מהסוג האחרון, כאשר לגבי הראשונות (עבירות של בנייה ללא היתר) נאמר שהן "קרובות" יותר לעבירות שדרך כלל לא יישאו עמן קלון, ואילו לגבי האחרונות (עבירות של הפרת צו שיפוטי) נאמר שהן "קרובות" יותר לעבירות שדרך כלל יישאו עמן קלון.
כאן המקום להדגיש כי למרות שעבירות על חוק התכנון והבניה הן עבירות שעל מנת להרשיע את הנאשם אין צורך להוכיח כוונה לעבור אותן או אפילו התייחסות של עצימת עין, כיוון שהן עבירות היוצרות מעין אחריות מוחלטת – אין להסיק מכאן את המסקנה כי לא ניתן להרשיע בגינן הרשעה שיש עמה קלון, הדורשת מעצם טיבה התייחסות עבריינית מודעת ומכוונת.
כבר ביארנו לעיל שההרשעה שיש עמה קלון מתחייבת התייחסות פרטנית אל נסיבות המעשה המיוחד, ולא אל הגדרת העבירה, ולכן למרות שהדרישה לאחריות מוחלטת יוצרת רף תחתון המספיק לצורך ההרשעה עצמה, קיימת אפשרות שבנסיבות המקרה המסויים תוכיח התביעה קיומו של רף גבוה יותר של התייחסות נפשית של העבריין לביצוע העבירה, כמו כוונה למשל.
או אז עלול בית המשפט לקבוע כי בנסיבות המקרה המסויים הזה מתחייבת הרשעה שיש עמה קלון.
הבחנה חשובה זו היא שיוצרת את פער ההתייחסות בין ביצוע של עבירה של בניה ללא היתר, שעל פי רוב עלולה להיות מבוצעת ללא ידיעה ממשית וללא כוונה, לבין עבירה של אי קיום צו שיפוטי, שמתבצעת כאשר עבריין הבניה הבלתי חוקית נדרש על ידי בית המשפט להרוס את הבניה הבלתי חוקית, או להפסיק להשתמש בה, והוא מתעלם מדרישה זו או פועל ביודעין כדי להתחמק מביצועה.
במצב זה קבע בית המשפט כי:
"מדובר בהתנהלות שערורייתית ובהפרה חוזרת ונשנית של צו שיפוטי, במשך תקופה ארוכה. גם הרשעתו בפעם הראשונה בהפרת הצו לא הביאה את המשיב להריסת הבנייה הבלתי חוקית. פעולתו של המשיב בבניית הקירות ולאחר מכן בהריסתם והעובדה שהוא הרס את הקירות שבנה, "כאילו" תוך ציות לצו, חזרתו להשתמש בתוספות ובנייתו פרגולה נוספת, מהווים התנהלות מניפולטיבית, המהווה זלזול חמור בצווים שיפוטיים ובפסקי דין.
התנהגות זו, נוגדת ערכי חוק ומוסר בסיסיים וחשובים. החומרה שבפגיעה בערכים אלה ובשלטון החוק, במיוחד כאשר היא נעשית על ידי נבחר ציבור, ובמיוחד על ידי מי שמשמש כסגנו של ראש העיר, שעה שראש העיר הוא יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה וממלא תפקיד בכיר בתכנון העירוני ובאכיפת דיני התכנון והבנייה בעיר, היא כה רבה, עד כי אין מנוס מקביעה כי במעשי המשיב נפל קלון".